天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津01民终3202号

上诉人（原审被告）:天津市XX劳务服务有限公司，住所地天津市。

法定代表人：总经理。

被上诉人（原审原告）：汉族，无职业，住天津市蓟州区。

上诉人天津市XX劳务服务有限公司因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2016）津0225民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人天津市XX劳务服务有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回一审法院重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的涉案工程的增项工程款没有依据，上诉人多支付被上诉人的工程款243883元应当予以扣减，被上诉人施工期间出现四次工人上访，依据合同约定，被上诉人应当支付上诉人400000元违约金。

被上诉人称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

被上诉人向一审法院起诉请求：1.被告返还原告履约保证金1200000元，给付原告增项工程款301766.9元，共计1501766.9元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：当事人对原告承包蓟县新城示范镇A地块八期楼工程劳务作业,合同价款是13972904元;被告实际支付14216787元；原告交付被告120万保证金；工程已过保质期等事实无异议，一审法院予以确认并有相关证据在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1、原告提交的2014年5月23日宋某签字的协议书，电梯结算清单原件，外挂电梯租赁费共合款144000.08元；2、原告提交的2014年4月14日宋某签字的上部挑架协议书原件及租赁合同、租赁材料费结算明细表原件，租赁费合款126422.5元。被告认可上述2项宋某签字，但以原告没有提供拆除日期及被告方工作人员签字的证据为由不认可发生费用。一审法院认为，被告提供的扣款明细中第78、79记载的7月4日拆除电梯、7月30日拆除提升机，且原告提供了相应的租赁合同结算明细，可以对原告的主张进行佐证，故对1、2、项证据予以确认。3、原告提交的2013年10月4日夏永超签字的工程签证单原件，增项变更合款10800元。4、原告提交的2013年10月4日夏永超签字的工程签证单原件，增项变更合款10800元。被告认为第3、4份第一张的签证单签字属实，但后面的计算属于原告方个人行为，不认可原告计算的数额，两份签单价款应各为1600元。因原告未提供被告认可增项变更合款为10800元的证据，亦未提供其他有效证据，故一审法院采信被告认可的两份签单价款各为1600元。5、原告提交的宋某2013年11月27日签字的零工单原件一份，合款9982.5元。被告认为，该零工单，签字属实，因其中第一项原告有涂改，认可每平方米6元，共计2673元。其中第二项工作不存在,不予认可。因第一项原告确有涂改，故一审法院采信被告认可的2673元；被告主张第二项工作不存在，未提供证据，不予支持，按原告提供的证据确认，款项为3300元。6、对原告提供增项工程的复印件签单，被告不予认可，因原告未提供原件，不予采信。综上，一审法院确认原告增项工程款项为279595.58元。7、被告主张超付原告工程款243883元，应予扣减。原告认为被告给付工程总价款之外的款项243883元系给其增项工程的款项，付款的同时被告将原告增项的工程签单原件已经收回。但是对收回原件并没有全部付款。尚有差额。差额部分因原件已经收回，现已无证据，一审法院认为，原告的主张符合金钱给付习惯，予以采信，对于被告的主张不予支持。8、被告主张在施工过程中原告违反内部施工协议约定应予罚款，罚款数和应交的水电费及被告代原告缴纳的维修费、清理费等共计237965.4元。有原告方人员在场签字的共计127716.4元。对此原告认可扣款明细中的2、3、4、5、6、13、14、25、26、27、28、46项，合款112498元，对其他款项原告不认可，被告亦无其他证据进行佐证，故采信原告认可的112498元。9、被告提供原告方李某签订的承诺书，证明原告方工人上访，被告有权每次扣除10万元，原告方工人共上访4次，主张扣原告款40万元。原告对承诺书的真实性无异议，主张是在施工过程中，被告强制要求原告签署的，其系规避法律和剥夺公民民主权利的行为，应为无效。一审法院认为被告此项扣款没有法律依据，不予支持。10、被告提交工程质量维修告知函及回复函，主张原告施工的楼房存在相关的质量问题。原告认为告知函及回复函属实，但不能证明是原告的劳务施工部分有质量问题，因原告只是劳务分包，合同中也没有约定质保期，故原告交付劳动成果，验收合格即可。因该工程于2014年8月27日验收合格，2年的质保期至2016年8月27日。现已超过保质期，被告亦未提供原告施工工程在保质期内有质量问题的确切证据，故对被告此项主张，不予支持。

一审法院认为，被告将工程分包给不具备相应资质条件的原告属于违法分包，但原告为被告施工完毕且已验收合格并已超过质保期，被告应返还原告履约保证金，并给付增项工程款，但应扣减一审法院确认的被告代原告缴纳的相关费用。综上，经核实被告应返还原告履约保证金1200000元，给付原告增项工程款项为279595.58元，扣减被告代缴费用112498元，被告应给付原告款项为1367097.58元。一审法院判决：一、被告天津市XX劳务服务有限公司有限公司给付原告李某保证金及工程款1367097.58元,于判决生效后10日内付清，执行款由被告直接给付原告本人账户；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9158元（已减半），由原告李某承担1158元,由被告天津市XX劳务服务有限公司有限公司承担8000元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于工程增项款的问题，一审法院结合双方当事人提交的证据综合认定涉案工程的增项工程款为279595.58元，依据充足，本院予以确认，上诉人主张一审法院认定涉案工程增项款错误，没有依据，本院不予支持。关于多付的工程款243883元，上诉人主张该部分款项系多支付的工程款，应当予以扣减，本院认为，一审法院结合双方当事人实际履行合同的情况及交易习惯，综合认定该部分款项系支付涉案工程其他增项工程的款项，依据充足，上诉人的主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人提出的因被上诉人工人上访，应依约扣除400000元的主张，一审法院认定双方当事人的此条约定因违反法律规定而无效，本院不持异议，上诉人的主张没有依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14237元，由上诉人天津市XX劳务服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘应红

代理审判员　　姜纪超

代理审判员　　姚　琦

二〇一七年六月十六日

书　记　员　　仇　维

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；